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2012年1月20日，印度最高院对长达五年（2007年至2012年）之久的著名的“沃达丰（Vodafone）税案”做出了有利于沃达丰的最终裁决，印度无权对沃达丰国际控股集团（Vodafone International Holdings B.V.，以下简称“沃达丰”）间接收购一家印度移动公司资产的交易征税，印度当局需返还22亿美元税款及其利息。印度最高院的判决书长达256页，可以见本案影响力之大，本案对外国投资者来说也是一个极大的利好消息。印度最高院认为，非居民通过转让外国公司（特殊目的机构，SPV）股权间接转让印度资产给另一非居民的，在印度不负有纳税义务。本案是“非居民间接转让境内股权”的著名案例，一直受到世界各国税务机关和外国投资者的广泛关注。2008年10月，我国重庆市渝中区国税局裁定对一家新加坡公司间接转让中国居民企业股权征收预提税（以下简称“重庆案”）。这是我国企业所得税法实施以来首次对非居民间接转让境内股权征税，其在国际上也被视为是对2007年印度沃达丰税案的直接回应。2009年12月我国国家税务总局发布了著名的《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号，以下简称“698号文”），明确规定税务机关可以按经济实质对“间接转让股权交易”重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。根据报道，2010年5月，江苏省江都市国税局依据“698号文”征收了间接转让股权非居民税款1.73亿（以下简称“江都案”）。“重庆案”和“江都案”只是我国较为典型的非居民间接转让境内股权的两个案例，据笔者了解，青岛、天津、北京等地国税都有对非居民间接转让股权的实际案例。我国的“698号文”也引起了国内税务工作者和外国投资者的广泛关注，国家税务总局2011年3月还发布了《国家税务总局公告2011年第24号——关于非居民企业所得税管理若干问题的公告》（以下简称“24号公告”）对“698号文”中有关“间接转让股权”的问题进行了解释。但是我国“698号文”在适用上还有很多地方需要明确，在理论上也存在很大争议，特别是在印度最高院判决沃达丰胜诉后，“698号文”的适用存在了更大的考验。尽管“沃达丰税案”具有广泛的重要性和影响，但是我国却鲜有关于此案的研究。为此，笔者相信“沃达丰税案”的分析研究有助于弥补国内此处空白，并对我国非居民间接转让股权的所得税处理带来一定的启示和思考。下文中，笔者在第一部分将对“沃达丰税案”做基本案情介绍，第二部分简述印度税务机关的观点，第三部分剖析印度最高院判决的推理过程，第四部分简述我国“重庆案”和“江都案”，第五部分阐述“沃达丰案”对我国非居民间接转让股权所得税处理的启示，最后总结笔者观点：非居民间接转让股权所得税处理过程中不能直接运用“经济实质原则”，只有在考虑交易整体情况和事实的基础上有充分证据表明交易安排主要目的是避税且不具有合理商业目的，税务机关才能按经济实质对“间接转让股权交易”重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。
一、“沃达丰税案”基本事实介绍
2007年5月香港国际和记电信有限公司（Hutchison Telecommunication International Ltd.）（以下简称“香港和记”）以111.2亿美元的价格把持有开曼岛CGP Investments（以下简称“CGP”）的股权转让给英国的沃达丰（Vodafone International Holdings B.V.），结果使沃达丰取得了印度一家移动公司（Hutchison-Essar Ltd，以下简称“印度和记”）67%的权益。CGP持有多个毛里求斯公司的股权，而这些毛里求斯公司共持有印度和记67%的股权。印度《所得税法》195节规定，如果向非居民支付的款项需要在印度缴税，那么支付人（无论任何人）有代扣代缴税款的义务。印度《所得法》163节还规定，如果支付人未能履行代扣代缴义务，税务机关可以向支付人追缴此笔税款（尽管支付人不是所得的所有人）。印度税务机关认为根据印度《所得税法》第9节的“透视”（look through）规则，此笔交易应在印度缴税。所以2007年9月印度税务机关向沃达丰发出了“说明理由通知”（show-cause notice），要求其说明不代扣代缴税款的理由。
随后，沃达丰认为印度税务机关无权对此笔交易征税，就该通知向孟买高院提起了诉讼（writ petition）。2008年12月，孟买高院驳回沃达丰的诉讼请求，沃达丰继续向印度最高院上诉。2009年1月印度最高院驳回沃达丰的诉讼请求，同时将案件发回印度税务机关要求其调查决定是否有权对此笔交易征税。2010年5月，印度税务机关做出有权对此笔交易征税的决定，并要求沃达丰补缴税款（因为沃达丰未能履行代扣代缴义务）。沃达丰对印度税务机关的征税决定向孟买高院提起诉讼。同年9月，孟买高院维持印度税务机关的决定，判决沃达丰败诉。沃达丰继续向印度最高院上诉。2012年1月20号，印度最高院判决沃达丰胜诉，印度税务机关无权对此笔交易征税。
本案的争议焦点是能否适用“实质重于形式”原则确认此笔股权转让交易所得来源于印度境内。根据国际税法理论，一国如要对一笔所得征税须具有税收管辖权，而税收管辖权可分为居民管辖权和来源地管辖权。由于此股权转让交易双方当事人都是非印度税收居民（无争议），所以唯有此股权转让所得来源于印度，印度税务机关才能对其征税。印度所得法规定，股权转让所得来源地是被转让股权的公司注册所在地或股权转让发生地。本案中，被转让股权的公司（CGP）注册地以及股权转让地都是在印度境外。
二、印度税务机关的观点
印度税务机关认为此笔股权交易的实质是转让印度和记的资产。 开曼岛的CGP和毛里求斯的中间控股公司只是一个壳，没有任何实质经营业务。开曼岛的CGP更是只有1美元的注册资本。根据股权交易协议，沃达丰公司收购CGP股权的目标正是为了获得印度和记的股权，投资印度电信市场。股权交易的尽职调查是针对“印度和记”展开的，向公众披露的股权交易信息中也是说获得了印度和记的控股股权，而未提及开曼岛的CGP公司。股权交易的价格11.2亿美元也是在评估印度和记的资产的基础上确定的。所以应该根据“实质重于形式原则”刺穿中间公司的“面纱”。股权交易的实质应该是转让印度境内的资产，股权转让所得来源于印度，所以印度对此股权转让所得应具有征税权。
三、印度最高院的观点
印度最高院认为应该尊重法律交易的形式，确认此股权交易所得来源于印度境外，印度当局无征税权；只有具有充分证据表明交易结构不具有合理的商业目的，安排主要目的就是避税或骗局的情况下，才能按经济实质否定交易的法律形式。
只有在根据事实和整体交易情况的基础上证明此笔交易完全就是个骗局（sham）或避税安排的情况下，才能适用“实质重于形式”原则或“刺破公司面纱”规则。确定法律交易的实质属于税务机关的责任，并且税务机关应该从整体上来确认交易的实质，不能把交易拆开了单独确认。即是说，税务机关适用“实质重于形式”原则时不应该单独地看交易是否属于“节税”的安排，或中间控股公司是否属于“节税”的特殊目的机构，而是应该从整体上、历史地看待整个交易。每一个在印度境内的外国直接投资都应该持一种历史的眼光来看待。从整体上、历史地考虑外国直接投资的实质的时候，税务机关应该考虑以下因素：中间控股结构存在的持续时间、企业在印度境内经营的时间、产生的印度应税收入、外商撤离投资的时间、外商撤资后企业的持续经营状况。以避税为主要目的的交易与有利于进入印度境内投资的交易两者之间存在概念性的区别。为了确定交易结构的设计是否以进入印度境内投资为主要目的，税务机关需要全面考虑上述因素。总之，税务机关应该从整体上来确认交易安排的实质和主要目的，而不能仅因为中间控股机构没有任何经营业务就否定它的存在。
本案的事实情况是：“香港和记”通过这种中间控股结构进入印度市场投资从1994年开始就存在了。这个结构在1994年到2007年都在运营中。而且香港投资的印度和记在2003年3月到2006年7月间每年向印度当局缴纳3千万到25亿卢比所得税。因此，本案的中间控股交易结构并不是专门为避税而设立的。香港和记和沃达丰也不是“一夜间就跑了”的投资者或经营者。CGP公司存在的目的不仅仅是作为中间持股公司，它还有利于企业所有权实现顺利的转变，比如该案中的顺利方便地使得收购方沃达丰获得印度和记的控股股权，股权转让时无需办理印度相关政府机关的审批、登记手续。所以说，同样不能说CGP没有任何商业或经营目的。
本案中这种离岸公司投资结构设立通常出于对冲（hedge）商业风险、对冲（hedge）政治风险、方便投资流动、方便向各种投资机构贷款等商业目的。在跨境投资中，通过在税收、投资者政策等方面友好的国家（就是指离岸司法管辖区、避税地）设立特殊目的机构（Special Purpose Vehicle）来进行投资，通常也是出于以下的商业目的：设立更具税收效率的投资结构来消除重复征税、进行合法税收筹划使得少缴税以使投资者利益最大化。境外投资者进行的跨国投资和本地投资者的当地投资有着根本的区别。本国居民在国内投资，投资可以一直留存在境内，但是跨国投资者来印度投资需要预先设计好撤资的方案，这种方案本案就是一种合理的商业目的。就是说本案中通过转让CGP来撤资，也是具有合理商业目的的。
法律确定性是法治不可缺少的部分。确定性和稳定性也是任何税制得以存在的基础。税收政策确定性对纳税人（包括外国投资者）做出最有效的理性经济抉择具有至关重要的作用。所以，在没有充足证据表明交易安排不具有合理商业目的的情况下，我们不能随便运用“实质重于形式”原则来否定纳税人的法律交易形式。
四、我国“重庆案”和“江都案”
在分析了印度“沃达丰”案后，下面笔者将简述我国有关“非居民企业间接转让境内股权”的两个典型案例。印度“沃达丰”案例介绍以及我国案例简述有助于在第五部分中比较分析我国税务机关实践以及印度司法实践对“非居民企业间接转让境内股权所得税处理”的态度异同，得出我国完善我国此类实践的建议。
（一）“重庆案”
2008年新加坡B公司将全资控股公司C公司100%的股权转让给重庆A公司。控股公司C于股权转让前几个月设立，公司实收资本仅为100新加坡元，持有重庆D公司31.6%的股权，除此之外没有从事其他任何经营活动。因此，重庆国税局裁定认为，B公司转让C公司股权的实质是转让重庆D公司31.6%的股权，股权转让所得来源于中国境内，我国具有征税权。
（二）“江都案”
2007年非居民企业A通过其在香港的全资子公司B收购某中国境内内资企业C49%的股权，并与该被收购企业的控股内资企业C组成一家合资企业D.2010年1月，非居民企业A通过出售香港中间控股公司B的股权给另一非居民企业E，间接转让了境内合资企业D的股权。股权转让协议及其他相关文件显示，香港中间控股公司“无雇员、无其它资产（除了对境内合资企业的投资）和负债；无其它投资；无其它经营业务”。江苏省江都市国税局还了解到收购境内合资企业的公告详细介绍了中国境内合资企业的情况，却只字未提在交易中被收购的香港中间控股公司。江都国税局因此判定香港公司是无经营实质的特殊目的机构，其存在是为了逃避中国税收，股权交易的实质是转让中国境内合资企业的49%股权。
五、“沃达丰税案”对我国非居民间接转让境内股权所得税处理的启示
（一）我国关于间接股权转让的所得税处理规则
我国关于间接股权转让的所得税处理规则源自《企业所得税法》第47条的一般反避税条款（GAAR）：“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。”《企业所得税法实施条例》120条对“不具有合理商业目的”进行了解释：“企业所得税法第四十七条所称不具有合理商业目的，是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。”《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发[2009]2号，以下简称“2号文”）第94条进一步明确规定：“税务机关应按照经济实质对企业的避税安排重新定性，取消企业从避税安排获得的税收利益。对于没有经济实质的企业，特别是设在避税港并导致其关联方或非关联方避税的企业，可在税收上否定该企业的存在。”2009年12月国税总局第一次发文明确规定了间接股权转让的问题，“698号文”第六条规定：“境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。”尽管国税总局2011年又发布了“24号公告”对“698号文”进行了解释，“698号文”第六款适用上仍存在诸多争议以及不确定性。
我国间接股权转让所得税处理的关键是“合理商业目的”的判断。由上述规则可知，我国适用一般反避税条款的前提是“安排不具有合理商业目的”，并且“698号文”也规定按经济实质否定境外控股公司的存在的前提也是“不具有合理的商业目的”。但是，对于如何判断“合理商业目的”我国现行法规并没有过多的解释，《企业所得税法实施条例》第120条的解释也不具有可操作性。从现今中国税务机关对多起间接股权转让征税的情况来看，税务机关也未能正确识别“合理的商业目的”。而印度“沃达丰税案”恰好给予了我国对于“合理商业目的”理解的有益启示。
（二）“重庆案”和“江都案”的简单评述
从现有的事实材料出发，笔者认为税务机关对于“重庆案”的处理正确，对于“江都案”的处理错误。上文已经提到否定中间控股公司的关键前提是“安排不具有合理商业目的”。“江都案”中，香港中间控股公司从非居民企业A进入中国境内投资之始就存在，这种安排不仅仅是为了节省税收，而且有助于顺利进入国内投资，撤资时便利转让股权（无需办理中国相关政府机构的审批、登记手续），对冲商业风险、对冲政治风险、方便投资流动、方便向各种投资机构贷款等。江苏省江都市国税局未能从整体情况以及历史情况来看待交易的安排，仅仅从中间控股公司无经营业务实质就否定了香港控股公司的存在，这是直接适用了“经济实质原则”。但是，根据税收法定的精神，我国一般反避税条款仅适用于“不具有合理商业目的”的安排，不能扩大解释，随意判断“经济实质”。“重庆案”与“江都案”最大的事实区别在于，“重庆案”中的中间控股公司设立于股权转让交易的前夕，因此这个交易安排主要目的并不是如“江都案”中的顺利进入国内市场投资、对冲风险等而是为了规避此次股权转让在中国缴税，所以“重庆案”中的安排不具有合理商业目的。
（三）“沃达丰税案”对我国间接股权转让所得税处理的启示
1、应从整体上考虑安排的“合理商业目的”。
由上述分析可知，我国非居民间接转让股权的所得税处理关键是如何理解“合理商业目的”。首先对“合理商业目的”进行界定的是英国的“Ramsay一案”，该案中法官认为应该根据整个安排来判断交易的法律本质，而不应依据安排中单个的交易来判断真伪。“沃达丰税案”也表达了类似的观点，法官认为判断中间控股公司安排是否属于避税安排、是否具有合理商业目的，应该从整体上、历史地考虑中间控股结构存在的持续时间、企业在印度境内经营的时间、产生的印度应税收入、外商撤离投资的时间、外商撤资后企业的持续经营状况等因素。中间控股公司是一种重要的国际投资工具，特别是对那些从进入境内投资开始就存在的中间控股公司，而不是单纯为了撤资时才设立来避税的，应该尊重其法律形式。
2、只有“不具有合理商业目的”的安排才能“否定公司的法律人格”。
“公司法人人格否认制度”是公司法中为了防止股东滥用公司法人的有限责任，保护债权人和社会公共利益，根据特定情况和事实，否定公司的独立人格，令公司背后的股东直接承担责任的制度。法人人格否定适用的法理初衷主要是防止股东理由公司有限责任侵害债权人和社会公共利益。但却有学者把公司法中的法人人格否认制度和“698号文”中的反避税制度等同起来。但笔者认为两者存在着很大的区别，因此两者适用的目的不同。反避税制度的出现是为了保护国家的财政收益，而公司法人人格否认制度主要是为了保护第三方的私权。前者是国家公权主体和纳税人私权主体之间的规则，后者是平等主体之间的规则。两者的根本区别是，反避税制度适用于“不具有合理商业目的”的安排，否定中间控股公司的存在：“公司法人人格否认制度”在即使具备了“合理商业目的”却侵害了债权人的利益时仍可以适用（如正常经营的一人公司财产与股东混同）。两者之所以会产生如此差别，主要是在强大的公权力机构面前，纳税人的力量甚为薄弱，其合法税收筹划之权利应得到尊重，税收筹划也是税收法定的应有之义。即使纳税人的税收筹划行为侵害了国家的财政收益，但只要是属于法律允许的范围内，都应以尊重。1947年美国法官汉德在一件税法案件判决中曾说 “人们安排自己的活动，以达到降低税负的目的是不可指责的。每个人都可以这样做，不论他是富人还是穷人，而且这样做是完全正当的，因为他无须超过法律的规定来承担国家的税收。税收是强制课征而不是无偿捐献，以道德的名义来要求税收纯粹是奢谈”。
而“合法税收筹划”和“避税”的界限在于是否超过法律（这里指我国的“一般反避税规则”）的规定。一般反避税规则有很多不同的形式，如“商业目的规则”（business Purpose Doctrine）、“经济实质规则”（Economic Substance Doctrine）、“虚假交易规则”（Sham Transaction Doctrine）等。但我国企业所得法第47条明确规定的反避税制度适用的情况是“不具有合理商业目的”，所以应该属于“商业目的规则”。关于商业目的规则的起源，美国最高法院在Gregory v. Helvering一案中判决写道：“纳税人以法律允许的手段，来减轻其本应负担的税收数额，甚至完全避免，这是没有问题的，也是纳税人的法定权利。但还要考虑的问题是，除了税收动机外，还要看是否符合法律上的目的。”同理，关于间接股权转让的反避税，税务机关应该首先判断其是否具有“合理商业目的”，而不能直接根据“壳公司”的事实得出其经济实质否定其存在。“壳公司”如前文所述，在整个交易安排中不一定不具有合理商业目的。
◎结语
非居民企业间接转让股权时现今国际税收领域一个热点问题，也是一个颇具争议的问题。印度“沃达丰税案”对于我国如何正确处理间接股权转让所得税问题具有重要的参考意义，特别是对中间控股公司商业目的理解。我国应该严格遵循税收法定主义，运用一般反避税条款处理间接股权转让问题是应限制于“商业目的规则”，不具有合理商业目的的安排才能否定中间控股公司的存在，而不能直接判断安排的经济实质。
